2020年6月28日晚18：30，由浙江大学互联网金融研究院副院长、中国法学会证券法学研究会副会长、浙江大学光华法学院李有星教授主持的“瑞幸咖啡案例研究(第十期):中美独立董事职责、履职保障、责任、免责和独立性制度”讲座在胜数直播“小鹅通”上顺利召开。本次讲座的主讲人为中国人民大学国际并购与投资研究所副所长刘运宏、吉林大学法学院教授、博导傅穹、浙江大学光华法学院副院长、教授、博导赵骏、南京航空航天大学人文社科学院院长、教授、博导王建文，与谈人为中国商法学研究会秘书长、中国政法大学民商经济法学院教授、博导李建伟。报告采取直播的方式，参与人数众多，两千余人参与直播和互动，讲座取得了圆满成功。本次活动由中国法学会证券法学研究会、浙江省法学会金融法学研究会、浙江大学互联网金融研究院、浙江省前景大数据金融风险防控研究中心、浙江互联网金融联合会、杭州胜数研创等支持完成。
以下是讲座详细内容
会议伊始，李有星教授隆重介绍参加本次讲座的专家学者们，并对其表示热烈欢迎。随后对本次主题背景进行介绍：1.上市公司的财务造假、信息披露、利益输送和冲突交易，其背后都彰显控股股东、实际控制人的行为问题。2.上市公司的控股股东、实际控制人的诚实信用程度直接决定上市公司的命运和前途。资本市场、金融市场服务实体经济，对于非实体经济的控股股东、实际控制人要特别关注、最好分类监管。近日，证监会易会满主席说：做企业总归要有一个盈利模式。靠着烧钱、讲故事、炒题材，没有持续经营能力，财务长期亏损，不适合上市。这是各方监管共识。3.惩治上市公司财务造假的办法基本上是要抓住“控股股东、实际控制人”这个关键。在法律上形成天网，行政处罚、民事赔偿、刑事制裁、信用约束等，一个强大的法律网才能预防违法事件的出现。新《证券法》已经体现：行政处罚提高到2000万元、民事代表人集体诉讼可能赔的倾家荡产、刑事制裁大幅提高、声誉信用约束更大。从制度上看，中国法律具备了消除财务造假现象的基础。
本次讲座涉及的重点法律条文包括：《证券法》第85条（信息披露与民事责任）、第95条（集团诉讼）、第181条（责任的加大）、第197条第2款（责任的加大），《刑法》第160、161、169条。最后，李有星教授对下周日讲座（7月5日）和本周一活动（6月29日）预告，其主题分别为：“中美证券做空机制、法律后果与规范约束”和“中概股市场稳定、投资者保护与跨境监管合作30人论坛”。
一、上市公司控股股东、实际控制人的法律责任与行为规范
讲座的第一位主讲人是中国人民大学国际并购与投资研究所副所长刘运宏。刘所长从理论鉴定和实践案例出发，为我们详细讲述了上市公司控股股东、实际控制人的法律责任与行为规范。
首先，刘所长介绍了上市公司控股股东、实际控制人的法律界定。根据《公司法》第二百一十六条第二项、第一百零三条第二款的规定，控股持股比例可能不到50%即可对股东会决议产生重要影响，属于公司控股股东。《上市公司收购管理办法》第八十四条中该比例再次降低，证监会对上市公司控股股东和实际控制人的界定进行了扩大解释并互为补充。扩大解释体现在上市公司《证券发行并上市业务管理办法》《上市公司信息披露内容与格式准则——招股说明书》《上市公司收购管理办法》等对实际控制人有扩大解释的现象，控股股东也包括在其中，并对《公司法》第二百一十六条的规定有进一步细化；互为补充就是让控股股东以外的对上市公司有控制力的自然人、法人和有关组织均界定在实际控制人的范围内在极端情况下，上市公司第一大股东的持股比例不超过5%也将纳入实际控制人的范畴。例如梅雁吉祥（600868）第一大股东持股比例长期没有超过5%，目前的第一大股东持股比例7%，谋求公司控制权，所以5%以上股份的第一大股东将也将纳入实际控制人的范畴。
第二，刘所长详细分析了证监会对上市公司控股股东和实际控制人行政处罚的类型。2010年以来，大股东或实际控制人侵害上市公司利益受到处罚共计114例。其中，涉及违规增减持而未及时披露或者报告的57例；涉及内幕交易、短线交易及操纵市场11例；主要涉及重大信息未及时披露36例；主要涉及信息披露虚假误导性陈述13例；未按时发布定期报告2例。每一种受处罚的类型又包含不同的情形与处罚依据及其结果。刘所长对违规增减持而未及时披露信息、内幕交易、短线交易、操纵证券市场、虚假陈述、未按规定披露定期报告的典型案例、处罚依据以及结果进行详细介绍。
第三，刘所长分析了上市公司控股股东和实际控制人应承担的民事责任。一方面，针对中小股东，应当承担短线交易的归入义务、虚假陈述、内幕交易、操纵证券市场的侵权责任、违背公开承诺的违约责任；针对上市公司债权人，应当承担违规资金占用、违规担保、利益输送的赔偿责任，恶意破产或者退市后的责任，多层次资本市场中的逃废债责任。另一方面是民事责任追究的程序与方式：包括集体诉讼程序、先行赔付的优势、民事赔偿优先机制的实现等。
第四，上市公司控股股东和实际控制人刑事责任的承担问题。其中涉及的刑事罪行主要有：（1）欺诈发行股票、债券罪；（2）违规披露、不披露重要信息罪；（3）虚假破产罪；（4）背信损害上市公司利益罪；（5）内幕交易、泄露内幕信息罪；（6）编造并传播证券、期货虚假信息罪；（7）操纵证券、期货市场罪等。实践中，刑事责任追究的程序与机制衔接需要处理的问题主要有：刑事责任追究程序繁琐与上市公司及其利益相关者的利益平衡等问题。
二、从十三份上市公司控制股东处罚决定书谈起
讲座的第二位主讲人是吉林大学法学院教授、博导傅穹。傅穹教授从近三年的13份上市公司控制股东处罚决定书谈起，提出虽然中国在2020年全球资本市场竞争力中的排名跃升至第五名，但是在亚洲11个国家和地区中，中国公司治理排名垫底，而且我国证券市场向来充斥着控制股东掏空资产、违规占用资金、违规减持、违规担保、非公允关联交易、证券欺诈等丑闻，因此对于细密的庞大规范体系与交易所重点督办之下，仍然存在层出不穷的控股股东违规现象，有必要进行深入探讨。
首先，在处罚决定书折射的问题方面，傅教授对13份样本中控股股东的身份和担任职务的数据分析后，指出对上市公司控股股东和实际控制人的规制难以完全借助董事、高级管理人员的信义义务的管道，仍然有很大的必要性单独对控股股东和实际控制人的信义义务进行直接规范。之后，傅教授列举了8种处罚事由以及6种处罚结果，并分析了三个代表性的抗辩事由以及上交所给出的对应观点，并以此分析认为处罚决定书说明了五个问题。第一，私欲逐利的本质，不少控股股东和实际控制人存在利用上市平台谋求私利的行为。第二，诚信体现不完善，不少控股股东和实际控制人难以恪守诚信义务，对自己作出的承诺难以按约履行。第三，内部控制不健全，因内部程序审核不严而导致的资金占用、违规担保等不规范行为在上市公司较为常见。第四，违法成本较低，不少控股股东和实际控制人无视法律法规，与丰厚的套利相比，资本市场违法违规的成本相对较低。第五，市场化约束不足，比如审议相关交易的股东大会参与程度低、独立董事意见流于形式、中介机构专业意见也多为随声附和等情况时有发生。
第二，在控制股东的界定标尺方面，傅教授提出：一是对于控股东的定义应该同时采纳“持股比例”与“实质控制力”两个标准，并强调鉴于我国股权集中，公司治理核心在于“控制股东与少数股东”。二是，间接规制效果不如直接赋予控制股东公平对待义务更有约束力。三是实质控制应当有“经常性”，对于少数关键性的“积极股东”并非具有“经常性”控制，应排除在控制股东范畴之外。其次，对于受信义务的移植之争方面，傅教授提出：第一，我国上交所普遍承认控股股东和实际控制人对公司负有诚信义务，而在司法实践中亦有法院承认控股股东和实际控制人的是“诚信义务”。第二，在对比英国的“不公平损害救济”和美国的“受信义务与公平对待义务”的司法裁判路径之后，列举了两种现存的学说观点：反对说主张--我国不宜引入美国公司法中的控制股东信义义务规则，而应当通过法解释学，有效运用公司法第20条实现规范控制股东行为的目标；支持说则主张--美国控制股东受托义务的内涵已经转变为公平对待义务，我国若能由控制股东负担举证责任交易过程与价格公平责任，或对控制股东滥权问题起到实际约束功效。第三，傅教授引用了美国公司法报告人艾森伯格教授指出：“控制股东的义务层面，公平对待义务比受信义务或忠实义务表达精准，毕竟受信义务须以受托人利益为优先，但控制股东本无须负担如此强度义务为必要，仅需基于公平原则，即对公司及其其他股东公平对待即可。”
第三，在理想丰满的规制体系与现实骨感的规制效果方面，傅教授列举了上市公司控股股东与实际控制人的法律规范体系的相关条文，提出自己的四个观点：第一，庞大的规范体系与偏弱的惩罚机制，现存的法律规范体系庞大条文繁多，但是配套的惩罚机制还不完善，但是随着《证券法》改革中相关违法行为惩罚力度的增加，相信之后的情况会有所改善。第二，勤勉的监管者与失灵的看门人，虽然监管者勤勉尽责，但是相关的保荐机构和独立董事存在审核不严，角色缺位的情况。第三，受伤的投资者与有限的救济机构，但是随着《证券法》修改后投资者保护机构的引入，相信之后的情况会有所改善。第四，证券法的违规惩罚、公司法的关联交易规制、信誉惩戒的结合。鉴于控制人逐利的本质，完善的惩戒体系将起到更加有效的结果。最后傅教授提出：“资本市场应该引导商人的楷模，而不是塑造出一夜暴富的缺乏诚信品格的商人。我们要的是一个好的证券市场制度，而不一个好的实际控制人；任何一个追逐利润的人，在一个合理完善的制度下，应该成为一个遵纪守法的市场人。”
三、上市公司控股股东、实际控制人行为规范
讲座的第三位主谈人为浙江大学光华法学院副院长、教授、博导赵骏，赵老师以自利性并购的隧道阻遏研究为例，主要从为什么对控股股东、实际控制人进行规范，控股股东、实际控制人的界定和原则，法律对控股股东、实际控制人的规范三个方面来分析了上市公司控股股东、实际控制人行为规范。
为什么对控股股东、实际控制人进行规范？赵老师首先提出了Tunneling “隧道挖掘”概念。所谓“隧道挖掘”,原意是指通过地下通道私下转移资产的行为。在企业治理的概念框架下, 其意思可以理解为企业的控制者,往往是大股东，从企业转移资产和其他利益到自己手中的各种不合理、不合法的行为。这种行为通常是大股东通过正当及非法的手段对中小投资者利益的侵占。上市公司控股股东的利益输送行为，具体表现为占用上市公司资金、利用上市公司担保、与上市公司进行关联交易、倾向性股利分配、缺乏经济实质收益的海外并购等诸多形式。上市公司控股股东、实际控制人的“隧道挖掘”行为，严重侵蚀中小投资者利益，掏空上市公司，具有极大危害性。比如：这种行为会使过度投资和杠杆经营风险暴露并传导至上市公司。再如：这种行为使得侵占上市公司的现象有所抬头，并表现出隐蔽性强的新特点。此外：“隧道挖掘”行为刻意隐瞒实际控制人身份，扰乱公司治理和经营。再如：部分私募基金谋求上市公司控制权，严重影响公司正常经营。
控股股东、实际控制人的界定和原则。首先，赵老师简要介绍了控股股东与实际控制人的概念。控股股东是指其出资额占有限责任公司资本总额50%以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额50%以上的股东以及出资额或者持有股份的比例虽然不足50%，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。实际控制人是指通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。《科创板股票上市规则》还规定，实际支配上市公司股份表决权超过30%，通过实际支配上市公司股份表决权能够决定董事会半数以上成员的任免，可以实际支配或者决定上市公司的重大经营决策、重要人事任命等事项这三种情形视为实际控制人。此外，在学理上有对于实际控制人进行类型化的不同标准。对控股股东、实际控制人行为进行规范的基本原则包括：第一，维护上市公司独立性，不得违反法律法规和公司章程，直接或间接干预公司决策和经营活动，损害公司及其他股东合法权益；第二，不能通过关联交易、资金占用、担保、利润分配、资产重组、对外投资损害上市公司利益，侵害上市公司财产权利，谋取上市公司商业机会；第三，积极配合上市公司履行信息披露义务，不得要求或者协助上市公司隐瞒重要信息。对控股股东、实际控制人行为进行规范应坚持诚实守信、规范行使权利、严格履行承诺、维护上市公司和全体股东共同利益的总体原则。
第三，法律对控股股东、实际控制人的规范。首先是信息披露行为规范。比如：《证券法》规定，发行人及其控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员等作出公开承诺的，应当披露。不履行承诺给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任；《上海证券交易所上市公司控股股东、实际控制人行为指引》也规定，控股股东、实际控制人发生下列情形之一的，应当在该事件发生当日书面通知上市公司，并配合上市公司的信息披露工作：（1）控制权变动；（2）对上市公司进行重大资产重组或者债务重组；（3）经营状况恶化进入破产或者解散程序；（4）其他可能对上市公司证券及其衍生品种交易价格产生较大影响的事件。其次是独立性规范。比如：《上市公司治理准则》规定，控股股东、实际控制人与上市公司应当实行人员、资产、财务分开，机构、业务独立，各自独立核算、独立承担责任和风险；《上海证券交易所上市公司控股股东、实际控制人行为指引》规定，控股股东、实际控制人应当建立制度，明确对上市公司重大事项的决策程序及保证上市公司独立性的具体措施，确立相关人员在从事上市公司相关工作中的职责、权限和责任追究机制。最后是股份交易、控制权转移规范。比如：《科创板股票上市规则》、《上海证券交易所上市公司控股股东、实际控制人行为指引》等。证监会也有相应的监管措施。此外，还有一些关于刑事责任方面的规则，比如：背信损害上市公司利益罪规定了董监高违背此类规范的刑事责任、《最高人民法院关于为设立科创板并试点注册制改革提供司法保障的若干意见》为科创板改革提供支撑。
进而，赵老师以自利性并购的隧道阻遏研究为例来阐述上市公司控股股东、实际控制人行为规范。关于控股股东自利性并购，法律、行政法规、部门规章以及自律性规定都有相应规定。自利性并购包括形式合法与形式非法两大类，前者又可细分为形式关联的自利性并购（包括股权型利益输送和资产型利益输送）与形式不关联的自利性并购。在控股股东自利性并购的产生、披露和交易的过程中，纸面上的法律责任缺漏与监管上的不力给控股股东利益输送提供了可乘之机。具体来说，存在着信息披露与资产评估失范、公司内部治理机制不足及违规责任与有效监管机制欠缺三方面的原因：第一，信息披露与资产评估失范。就控股股东自利性的并购而言，其往往伴随着信息披露不充分以及资产、股权评估价格不符合资产质量的现象。第二，公司内部治理机制不足。公司的董事会、监事会、独立董事时常直接或间接受到控股股东的控制，第三方的评估机构委任也可能受到控股股东的控制，监事会、独立董事在制度移植的过程中存在着不足。在我国目前的股权结构下，控股股东与其他大股东之间的幕后关系亦使得股东大会的关联回避表决效果有所折扣。且目前上市公司交叉持股、金字塔结构繁复，关联关系复杂难辨。第三，违规责任与有效监管机制不够。控股股东自利性并购法律责任的缺位、司法与执法难题是导致其利益输送的根本性原因之一，有效监管体制的不足是导致目前控股股东自利性并购的重要原因。证券市场的监管以证监会为主导，而各种自律组织如证券交易所、证券业协会的监管作用还尚待提高，导致证券监管的过多权责和事项集中于证监会，证监会也不得不疲于应付，低成本的责任导致违法行为也往往屡禁不止。
要解决我国当前上市公司控股股东自利性并购中存在的这些问题，赵老师认为利益输送隧道阻遏的全景法律构架中，要采取分而治之的思路，但不能在某个方面留下“短板”。阻遏利益输送当中，由于不同国家的禀赋不同，构建利益输送阻遏机制中也需量体裁衣、遵循路径依赖。此外，治理方案设计中需要统筹考虑各方面的因素。进而，赵老师从四个维度提出了利益输送隧道阻遏的全景法律构架：维度一，利益输送的司法之治。完善公司及其它商事法律，给予中小股东足够的司法救济是实现利益输送阻遏的最终防线。从完善控股股东责任或保护二级市场投资者的角度，可以从明确控股股东的法律责任、明确中小股东追究控股股东责任的相应诉权两个方面进行完善。维度二，利益输送的证券监管阻遏。证券监管的行政手段和自律规范因为其规则制定的灵活性、执法的主动性和惩罚成本的相对低廉性，应当在控股股东利益输送的隧道阻遏中扮演更为重要的角色，其作用主要体现在合理设置证券监管体制和明确信息披露主体、证券服务主体的行政责任两个方面。维度三，利益输送的多层次和跨境监管。一方面要推动监管深度和广度的拓展，适应我国多层次资本市场发展和对外开放新格局的监管规定发展；另一方面，以证券服务中介为代表的市场主体也要发挥更为重要的证券市场看门人（gatekeeper）作用。维度四，公司治理结构与社会监督的立法引导。一方面，公司治理结构的完善是实现利益输送隧道阻遏的重要途径，证监会可在上市公司整体治理结构方面对上市公司有所要求，将控制权和现金流权的分离程度控制在合适范围之内，进而降低控股股东利益输送的可能性；另一方面，控股股东利益输送的社会监督尤为重要，需要法律加以引导和保护。在加强监督的同时，应该注意平衡故意侵害公司商誉、控股股东名誉与媒体合理监督的关系。
四、我国构建控制股东信义义务的依据与路径
讲座的第四部分，由南京航空航天大学人文社科学院院长、教授王建文围绕“我国构建控制股东信义义务依据与路径”与大家展开讨论。
王建文教授首先抛出了一个问题，即控制股东是否有法定的信义义务？从法条的梳理中可以发现，我国法律中能够找到控制股东信义义务或其同义表述的相关规定。目前，我国《公司法》虽未明确采用控制股东信义义务（或其他同义表述）的概念，但很多规定中已经包含了对控制股东行为的约束，为公司和非控制股东追究控制股东违背信义义务行为的责任提供了法律依据。《公司法》第20条可以视为控制股东信义义务的概括性规定。该法第21条有关关联交易的规定，是对控制股东（采用的是控股股东、实际控制人概念）忠实义务的具体落实。这两个法律条文不仅仅是宣示性的规定，而是有完整的法律规范的结构。虽然对于是否所有股东都应无差别地承担信义义务仍存争议，但当前学术界比较一致的观点认为，至少公司的控制股东应当承担信义义务。随后，王建文教授从以下几个方面对控制股东的信义义务展开了讨论。
第一，控制股东信义义务的发展脉络。从发展脉络上看，控制股东的信义义务对象仅指公司和非控制股东，并不包括公司的债权人。当某一事项涉及控制股东与公司之间的利益分配时，控制股东的行为应当不能有损于公司，这时公司是信义义务的直接指向对象，而由于公司利益受损会间接影响到非控制股东的利益，故而非控制股东在此种情形下是信义义务的间接指向对象，在目前这个阶段，对于信义义务的指向对象作狭义的理解更为稳妥，在将来随着立法的不断完善，法律应当明确控制股东和信义义务的概念。从封闭公司和开放公司的差别来看，封闭性公司具有封闭性，股权不能公开交易，股东之间具有很强的人身信赖关系，人合性的特征非常明显，因而封闭性公司的控制股东需要承担的信义义务应当比开放性公司的控制股东更为严格，封闭性公司的股东之间要互负最大忠实义务和善意义务。从根本上说，董事的信义义务是为了服务于公司与股东的利益，其以董事为经营主体和服务者的定位而展开；而控制股东的信义义务则是为了实现股东之间的利益平衡，其以股东为公司所有者的定位而展开。
第二，控制股东信义义务的内在逻辑。王建文教授指出，控制股东信义义务存在的原因主要是基于以下几点，其一，利益冲突的存在，控制股东与公司，控制股东与其他公司参与者之间的利益冲突无法避免，这是控制股东信义义务产生的根本原因。其二，非控制股东对控制股东的信任，因为非控制股东与控制股东之间存在着这样的信任与被信任关系，控制股东应当对非控制股东承担信义义务。其三，禁止权利滥用，控制股东可以基于正当目的行使控制权，即控制股东对公司决策和经营施加影响时，应该是为公司和全体股东的利益而行事，不得为自己谋取不正当之利益。其四，公司合同的固有缺陷，控制股东相对于中小股东往往处于优势地位，控制股东的信义义务正是对公司合同进行额外监督的替代解决方案，它以阻吓作用代替了事前监督，使那些企图背信弃义的控制股东不敢任性妄为。
第三，控制股东信义义务的法律适用。在对控股股东信义义务进行探讨时首先要区分控制股东的双重身份。对于高管，有勤勉义务的规制，但目前法律上对勤勉义务的规定较为抽象和模糊。当控制股东不在公司担任董事或高级管理人员职务，但却具备类似董事或其他高级管理人员的地位时，即当控制股东能够通过选任、指派或其他安排控制董事或其他高级管理人员时，这些董事或高级管理人员作出的决策通常会代表控制股东的利益或从本质上就是控制股东意志的表达，此时让控制股东承担与董事或其他高级管理人员相似的勤勉义务也无可厚非。此外，即使控制股东不利用其表决权左右公司决策，而仅仅是处理与自身权益紧密相关的事务时，也有勤勉义务的适用空间。控制股东的忠实义务要求控制股东不得为下列行为：其一，篡夺公司机会；其二，不正当的关联交易；其三，侵占公司财产。
以上三种情形是常见的控制股东违反忠实义务的行为，实践中控制股东背离忠实义务的表现远不止于此，控制股东压榨其他股东、恶意转让控制权、内幕交易、欺诈行为、违规处置公司资产、故意不披露重大信息等等都严重危害到其他股东的利益。这些行为有的已经受到我国《公司法》的规制，有的则由于相对隐蔽，尚游走在法律规制的边缘。此外，控制股东信义义务还应当包含目前在学界和实务界仍存在争议的善意义务，所谓善意“义务”，是指信义义务中超出忠实义务与勤勉义务的内容。控制股东所为的不受勤勉义务和忠实义务约束，但需要进行否定性评价的不正当行为，均可以纳入善意义务规则的调整范围。作为对勤勉义务和忠实义务的补充，控制股东善意“义务”虽有必要确立，这是我们依据诚实信用原则构建的一个法律规范，但不能任意扩张适用。
总结来说，在控制股东信义义务的法律适用中，应注意区分控制股东的双重身份，对其勤勉义务、忠实义务及善意“义务”予以区分适用。其具体法律适用方案乃立足于我国市场经济及司法实践，主要以“解释论”方法展开，但也涉及无法经由“解释论”方法达成的“立法论”内容。在我国即将正式启动的《公司法》的修订中，应认真考虑如何对控制股东信义义务作明确规定，尤其是充分论证是否确认善意“义务”。当然，该问题应与董事等高管的信义义务一并考虑。此外，关于代表人诉讼的问题，目前《证券法》的代表人诉讼未来能否演绎出新的集团诉讼，这应当从《公司法》角度作更系统和细致的考虑。
