2020年7月26日晚上18：30，由中国法学会证券法学研究会副会长、浙江大学互联网金融研究院副院长、浙江大学光华法学院李有星教授主持的“中国法学会证券法学研究会瑞幸咖啡案例研究（第十五期）：中美上市公司信息披露刑事犯罪问题”讲座在胜数学院“小鹅通”直播平台上顺利召开。本次讲座的主讲人为：杭州师范大学法学院副教授、博士王立，浙江大学城市学院法学院教授袁继，浙江财经大学东方学院助理教授、博士周立波，与谈人为浙江省刑法学研究会副会长、浙江大学光华法学院教授、博导叶良芳，中国刑法学研究会副会长、北京师范大学法学院教授、博导卢建平。讲座共有一千多人参与直播和互动，获得了良好的反响。本次活动由中国法学会证券法学研究会、浙江省法学会金融法学研究会、浙江大学互联网金融研究院、浙江省前景大数据金融风险防控研究中心、浙江互联网金融联合会、杭州胜数研创等支持完成。

以下为讲座的详细内容：

一、刑法与证券法的修法联动

讲座的第一位主讲人是杭州师范大学法学院副教授、博士王立。王立教授首先梳理了金融变革背景下的《证券法》《刑法》修法沿革。王教授指出，2019年全面深度修订的《证券法》将“信息披露”升格为单章，进一步提升了信息披露的重要性。今年7月3日公布的《刑法修正案（十一）（草案）》公开征求意见，涉及到三个证券类犯罪：“欺诈发行股票、债券罪”“违规披露、不披露重要信息罪”以及“提供虚假证明文件罪/出具证明文件重大失实罪”。这三个罪名都与信息披露违法行为中的“虚假陈述”相关。但在“虚假陈述”之外，针对内幕交易和操纵市场的“内幕交易、泄露内幕信息罪”、“未公开信息交易罪”、“操纵证券、期货市场罪”等，《刑法修正案（十一）（草案）》并未进行修订。王教授还指出，除上述罪名外，还有一些涉证券类犯罪并不直接针对资本市场或者期货市场，但却息息相关。如“受贿罪”、“非国家工作人员受贿罪”、“从业禁止”等罪名或刑法条款，都需要加以关注。司法实践中，证券类犯罪案件数量只占金融类犯罪很少的一部分，未来应该对证券类犯罪增加司法资源的配置。

针对“欺诈发行股票、债券罪”，王教授指出了几个显著变化：第一，新《证券法》增加了“证券”的概念范围并推行注册制，因此《刑法》也随之扩大了“发行文件”的范围界定。在招股说明书、认股书、公司企业债券募集办法中加了“等发行文件”，“等”就等出来一大串的可能将来新文件，主要针对实行注册制改革后的一系列文件。而2019年修改的《证券法》中对证券的概念做了扩张，增加了“存托凭证”、“资产支持证券”、“资产管理产品”。而对于此类的发行文件，只能放入到“等发行文件”中，在《刑法》适用中应该重点注意。可以考虑将“欺诈发行股票、债券罪”修改为“欺诈发行证券罪”。第二，证券监管文件明确重组上市中的信息失真属于欺诈发行范畴，刑法应当联动修改。《关于修改〈上市公司重大资产重组管理办法〉的决定》中，明确了上市公司发行股份、购买资产（包括重组上市）等重大资产重组活动中，标的资产财务资料隐瞒重要事实或编造重大虚假内容的，也应认定为欺诈发行，所谓的重组上市造假正式纳入欺诈发行的范畴。但是，对于证监会的部门规章，《刑法》中是否确认，如何认定是属于欺诈发行罪，还是违规披露、不披露重要信息罪，还需要进一步研讨细化。第三，新《证券法》取消了欺诈发行的结果要件，《刑法》应考虑联动修改。原证券法第189条规定了结果要件，只有以欺骗手段骗取了发行核准才能认定为欺诈发行。但是，新《证券法》第181条中规定，隐瞒重要事实或者编造重要内容发行证券的会受到重大处罚，将结果要件改成行为标准。而在《刑法》第160条规定，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，仍然有结果要件。如果修改为行为准则标准，有利于扩大打击面，把更多犯罪行为，即把原来有虚假陈述但没有获得发行核准或者发行注册的行为也纳入到《刑法》的打击范围内。但是鉴于《刑法》的谦抑性，是否要和《证券法》联动，甚至联动得一模一样还需要进一步考虑。第四，欺诈发行犯罪主体范围扩大。在《刑法修正案（十一）》中增加了对于欺诈发行的违法行为，控股股东和实际控制人的处罚。但是，王教授认为《刑法》第160条第一款中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容,发行股票或者公司、企业债券的主体并不明确，没有指明是自然人、还是特指发行人。第二款中“单位”也没有对此指名。《刑法修正案（十一）》也没有对此主体进行明确。第五，注意欺诈发行定罪与退市关系。上交所、深交所在《上市公司重大违法强制退市实施办法》中两个文件的第四条均明确规定“首次公开发行股票/上市公司发行股份购买资产并构成重组上市的，申请或披露文件存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏的”，这里有两种结果：1、被行政处罚的。2、被判决刑法上的有罪裁判的欺诈发行股票罪，不管是哪一个，都直接被强制退市。第六，欺诈发行的法定刑升格。在《刑法修正案（十一）》160条，针对数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的,处五年以上有期徒刑。

针对“违规披露、不披露重要信息罪”王教授指出了几个重点：第一，对于《刑法修正案（十一）》161条在违规披露、不披露重要信息罪中，增加了对于单位的处罚。王教授认为如果把上市公司罚了，巨额的罚款落到公司头上，处以罚金公司的业绩本来有问题，重罚之后公司可能就直接破产，受害人是广大的中小股民以及相应的广大上市公司的债权人。罚款也不能给受害人，只能充缴国库。已经对过错的控股股东、实际控制人，直接负责的主管人员和其他直接责任人员进行了处罚，是否有必要对于公司进行处罚是值得商榷的。通过上海首例违规披露重要信息罪的中毅达案例，王教授指出几个重点：一是，该案只对公司直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚，对公司不再判处罚金。二是，除控股股东、实际控制人、董监高外, 上市公司其他与信息披露义务有密切关联的中层管理人员也属于其他直接责任人员, 可能构成违规披露、不披露重要信息罪。三是，行政监管未处罚的对象也有可能成为刑罚处罚对象。第二，违规披露的行为模式与《证券法》不一致。《证券法》第197条中，信息披露违规主要是四个行为：1、未按规定提交报告或者披露。2、报告或者其他披露的信息中有虚假记载。3、报告或披露的信息中有误导性陈述。4、报告或披露中有重大遗漏。《刑法》161条中三条行为：1、提供虚假的财务报告。2、财务报告虚假3、财务报告隐瞒重要事实。《刑法》的行为模式比《证券法》少很多，这里是否要增加是一个问题。第三，行刑衔接问题，在实务也非常麻烦，行政处罚如果涉及到刑事案件应该移送给公安，但是信息披露案件不移送，这个问题如何解决。

针对中介失职的监管问题，王教授提出几个观点：第一是《刑法修正案（十一）》第229条对于提供虚假证明文件罪，刑罚处罚升格了，对于情节严重的处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。该条款本来不直接针对资本市场，但提供虚假资产评估报告，重大资产虚假交易，有这两种情形的和资本市场相关要加重处罚。

最后，王教授提出了几点自己的进一步思考：第一，在证券类犯罪中，现有的《刑法》规定是过严了还是过宽了？第二，是否要遵循《刑法》的谦抑性原则？如果过严了就需要谦抑。边界在哪里？第三，《刑法》和《证券法》是否要联动？联动是否意味着一致？

二、中美上市公司信息披露刑事犯罪问题

讲座的第二部分由浙江大学城市学院法学院教授、诉讼法学博士、中国证券法研究会理事、浙江省金融法研究会常务理事袁继红教授以“中美上市公司信息披露刑事犯罪问题”为题，从美国著名的安然事件出发，解析了后安然时代刑事治理的变化，在梳理了中国涉及该类犯罪的裁判文书的基础上重点分析了科龙电器案件，做出了立法展望，同时就上市公司刑事合规的问题提出了精彩的见解。

袁继红教授先是带领我们回顾了美国的安然事件，谈中美违规信息披露，就不能回避十几年前安然事件，安然公司曾是世界上最大的集能源、商品和服务提供为一体的巨型综合性公司。表面上很辉煌，但安然实际上并没有多少盈利。公司高管把将近130亿的巨额的债务放到了关联公司，并没有放在安然自己的账目里，因此巨额的债务被掩盖了。在媒体质疑的情况下，2001年11月8日安然被迫承认做假账，调查发现1997年以来安然虚报盈利近6亿美元。其创始人肯尼斯莱在案件审理过程中去世，对他刑事指控撤销，追偿罚金1200万美元。两位是主要的CEO因为欺诈的行为被重罚，判处了24年监禁以及罚金4500万美元。首席财务管被判处6年监禁以及罚金2380万美元。但是安然事件不至于此，其水波的效应导致当时排名全球第一的会计师事务所安达信宣告破产。另外三大投行遭到重罚，花旗集团、摩根大通、美洲银行因涉嫌财务欺诈被判有罪。分别支付20亿、22亿、6900万美元罚款赔偿。安然事件丑闻在全世界震惊，使得包括美国在内的许多国家进入到对上市公司的新的规制阶段。

随后，袁教授对美国后安然时代刑事治理的变化做了详细的解读。主要有三个现象，一是最为学界与业界熟知的《萨班斯—奥克斯利法案》颁布，该法案是针对安然公司财务欺诈而颁布的，又被称之为2002年公众公司会计改革和投资者保护法，主要涉及到会计改革和投资者保护两个方面。其中规定到“对编制法律法规的财务报告的刑事责任，最高可达20年监禁，证券欺诈的刑事责任，最高可处25年监禁”。二是辩诉双方达成PDA（暂缓起诉协议）和NPA（不起诉协议）的案件数量大幅度上升。因为美国政府对安达信处罚之后发现检察官的起诉往往意味着公司死亡，大量人员失业，甚至对整个国家的经济产生重创。三是1977年《反海外贿赂法》的出台，其中经过了1988年、1994年、1998年的三次修改，旨在限制美国公司利用个人贿赂国外政府官员的行为。

接着，袁教授跟我们分享了其对中国类似案件的裁判文书梳理后的所思所想。袁教授指出，违规披露、不披露重要信息罪是2006年新增的，由原来《刑法》161条提供虚假财务报告罪进行修改演变而来。其核心要件涉及以下几点：一是犯罪的主体是指公司和直接责任人，一般称之为高管。二是客观行为是向股东和社会提供虚假，或者隐瞒重要事实财务会计报告，或者应当披露或披露其他重要的信息不按规定披露。科龙案件其实抓住了这样的问题。三是处罚，虽然是单位犯罪，但只处罚直接负责的主管人员和其他的责任人员，并没有对单位判处罚金。这样立法是因为如果对单位判处罚金的话，可能会殃及到无辜的第三人。那么何谓严重损害，何谓其他严重情节呢？袁教授通过对相关案例的梳理指出了一类典型的客观表现：通过循环转帐，虚构业绩，谎称承诺已实际履行并对外披露。袁教授通过对科龙案件再审的解析指出了当时刑事规制存在的不合理之处。广东科龙电器在全国是非常知名的做家电的品牌行业，时任董事长顾雏军一审被判有罪，二审维持了原判，刑罚执行完毕后最高法院进行了提审并综合评判如下：科龙电器在2002年至2004年间实施了虚增利润并将其编入财务会计报告予以披露行为。原审认定科龙电器提供虚假财务会计报告的行为严重损害股东或者其他人利益的事实不清，证据不足。根据证据裁判的原则，依法不应追究原审被告人顾雏军等人的刑事责任。由此暴露出当时的两个问题：一是认定为违规披露，重要信息罪很少，法条的适用存在障碍。二是刑事处罚的力度不高。因此立法展望时这些问题是无法回避的。

最后，袁教授对刑事合规管理的问题提出了精彩的见解。在“一带一路”背景下，中国大量的企业走出国门到海外经营投资上市，一定要遵循所在国和有关国际组织的法律制度和商业惯例，建立合规计划，这是长期发展必然的要求。2018年被称为中国合规元年，因为我国标准化管理委员会颁布了《合规管理体系指南》，国资委出台了《中央企业合规管理指引》，发改委与7家部门出台了《企业境外经营合规管理的指引》，刑事合规可能是律师界未来的一片蓝海。但同时我们也需要非常谨慎，因为《刑法》只能作为国家治理社会最后的手段，不能把合规等同于刑事合规，行政的监管合规才是最广阔的领域。虽然合规不等同于刑事合规，但合规与刑法具有极为密切的关系。2010年英国的《反贿赂法》创作了一个世界领先的先例，通过设立“商业组织预防贿赂失职罪，改变了刑法的基本原理，将严格责任引入刑法“。世界范围内在世界范围内，美国、英国，甚至德国、法国等传统大陆法系国家都不约而同地赋予了合规出罪的功能。企业只要建立了合规的体系，就有可能被宣告无罪，或被不起诉。在中国的实践中也出现了雀巢公司与合规切割了员工责任案，于是刑事合规概念开始出现了，合规成为了刑法上激励的机制。如果预见《刑法》和《证券法》配套修改之后会增加，对于企业前置管理来讲，合规可以成为切割单位责任和员工责任的根据，成为无罪抗辩的理由。从律师界的观察来看，目前主动开展深度合规的中国企业有限，这导致境内不断有中国企业走出去参与国际市场竞争的时候触碰到欧美国家的合规红线遭到严厉的处罚，或者因违规行为受到世界银行等国际组织的制裁。对于建立行之有效的合规机制袁教授提出了三点具体的建议：一是建议在刑事诉讼法和行政相关法律中认可企业合规机制切割企业的责任，从宽处罚甚至不起诉。二是建议在《公司法》和《证券法》中增加会计条款，并建立相应的法则。三是建议在《公司法》中增加企业和高管的合规义务。

讲座的第三位主讲人是浙江财经大学东方学院助理教授、博士周立波老师。周老师针对上市公司信息披露犯罪中最核心的罪名违规披露、不披露重要信息罪从五个方面进行了深入剖析。第一，关于该罪的概念特征。违规披露、不披露重要信息罪，是指依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的行为。该罪有四个特征：1、涉众性。主要侵犯客体是证券持续信息披露制度，直接受害者多是广泛分布于证券市场的中小投资者。2、危害性大。该罪往往涉案金额巨大，虚构利润或资产金额动辄数亿，社会危害性较大。3、具有典型的职业化、技术性特征。实施该罪的直接行为人大多是熟悉证券市场的上市公司董事、监事以及高级管理人员或者会计专业人员等。4、属于情节犯。《刑法修正案六》将原《刑法》第161条的“严重损害股东或者其他人的利益”的结果要件作为“严重情节”的情形之一，使得本罪不再是结果犯，而是情节犯。

第二，该罪的立法沿革。该罪的前身是“提供虚假财会报告罪”。1993年，《公司法》中已经有条款规定，提供虚假财会报告构成犯罪的，可以依法追究刑事责任，此属于附属刑法。1995年全国人大常委会颁布了单行刑法《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，其中第4条明确把这种行为认定为犯罪。1997年《刑法》除增设了罚金刑的下限外，延用了该单行刑法的规定，确立了“提供虚假财会报告罪”的罪名。2006年《刑法修正案（六）》将此罪修正为违规披露、不披露重要信息罪。修改内容包括：1、扩大了犯罪主体。将“公司”扩大为“依法负有信息披露义务的公司、企业”。2、增加了行为类型。“对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露”的行为也认定为犯罪。3、扩大了结果要件，此罪变更为情节犯。构成犯罪不再仅限于“严重损害股东或者其他人利益”，“有其他严重情节”也可构成犯罪。2020年《刑法修正案（十一）》草案对本罪再次进行修改，修改变化主要体现在以下四点：1、提高有期徒刑刑期。设置了两档法定刑幅度，第一档刑期由原来的3年提高到5年；第二档最高可判处10年。2、放宽罚金刑幅度。废除”二万元以上二十万元以下罚金“的限制。3、明确控股股东、实际控制人的刑事责任。4、规定对单位可以判处罚金。

第三，该罪的构成要件。首先，“依法负有信息披露义务的公司、企业”包括依据《公司法》《证券法》《银行业监督管理法》《证券投资基金法》等法律、行政法规、规章规定的具有信息披露义务的股票发行人、上市公司，公司、企业债券上市交易的公司、企业，银行、基金管理人、基金托管人和其他信息披露义务人。没有债券上市交易的一般有限责任公司和非上市股份公司等非信息披露义务人则不属于。

其次，“向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财会报告”的理解包括三个方面：1、股东和社会公众的内涵。信息披露的对象是股东和社会公众。股东主要指上市公司的股东；社会公众主要指证券市场潜在的不特定投资者。依据《证券法》和《上市公司信息披露管理办法》的规定，信息披露的对象还包括证券交易所、证券监督管理委员会、证券监督管理局等机构。当信息披露对象是前述对象以外的人员，例如公司内部的经营管理人员、税务机关、证券承销商、银行、清算组等，是否构成犯罪要区分认定。判断的标准是会不会使信息公开化，为公众所知晓。在向这些对象进行披露时，如会使信息公开化、为社会公众所知晓，则可以认定为向社会公众进行披露；如不会则不构成。将虚假报告、报表出于偷税、骗取贷款、妨害清算等目的向税务机关、银行清算组提交的，如果没有让信息公开化、为公众知晓，则也应当认定为不构成。2、虚假与隐瞒重要事实的内涵。虚假，是指行为人对外披露的财会报告中，所记载的事项内容与客观实际不相符的情形。隐瞒，是指行为人披露的财会报告中，对根据相关法律法规应予以公告或记载的重要事项故意予以遗漏或不做记载。重要事实，主要是指《证券法》、《上市公司信息披露管理办法》等法律法规规定的定期报告中应当予以披露的内容。3、财会报告的内涵。结合《会计法》等其他法律，涉及的财会报告指年度报告、中期报告和季度报告，月度报告不需要对外披露。

再次，对“依法应当披露的其他重要信息不按规定披露”的理解：1、“依法应当披露的其他重要信息”是指除定期报告外，发生的可能对信息披露义务人的证券交易价格产生较大影响的，投资人尚未得知的，应当临时予以披露的重大事件。重大事件是指《证券法》中第80条、81条所规定的重大事件，及《上市公司信息披露管理办法》第30条补充规定的其他应当临时予以披露的重大事件。2、“不按照规定披露”在《证券法》中主要表现为虚假记载、误导性陈述、重大遗漏、不当披露四种形式。这四个是否属于刑法第161条所规定的“不按照规定披露”的情形？周老师认为，虽然在目前的刑法中对这四种情形有些有列举有些没有列举，但可以根据相关规定和刑法的基本原理对此进行理解认定。其中，不当披露是指信息披露义务人未在适当期限内或者未以法定方式公开披露应当披露的信息。适当期限就是要“及时”，根据《证券法》规定，“及时”是指自起算日起或者触及披露时点的两个交易日内，如果不在这个期间范围可以认定为未在适当期限内。以法定公开方式披露是指在证券交易场所的网站和符合国务院证券监督管理机构规定条件的媒体发布，并将其备置于法定的地点公社会公众查阅。根据文义解释，不当披露就是不按照规定披露，符合刑法第161条的规定。 此外，虚假记载，是指信息披露义务人在披露信息时，将不存在的事实在信息披露文件中予以记载的行为。重大遗漏，是指信息披露义务人在信息披露文件中，未将应当记载的事项完全或者部分予以记载。误导性陈述，是指虚假陈述行为人在信息披露文件中或者通过媒体，做出使投资人对其投资行为发生错误判断并产生重大影响的陈述。虚假记载、重大遗漏、误导性陈述这三种行为都并列规定在《证券法》处罚条款中，并且相对而言比不当披露的危害性更大，根据“举轻以明重”的原理，也应属于《刑法》中“不按照规定披露”。

最后，关于“严重损害股东或其他人利益或者有其他严重情节”，2008年最高人民检察院、公安部颁布的《关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定》中有明确的列举，在此不再赘述。

第四，该罪的处罚规定。第一，《刑法》规定了“对直接负责的主管人员和其他直接责任人员”进行刑事处罚。这里的“直接负责的主管人员”，是指签署、审核财会报告和授意不披露或者不按规定披露依法应当披露的其他重要信息的公司、企业负责人。主要包括公司的董事、监事或高级管理人员等，如上市公司的经理、副经理、财务负责人、董事会秘书等。“其他直接责任人员”，是指具体编制、提供虚假的或者隐瞒重要事实的财会报告或者具体制作、披露其他应当披露的重要信息的公司、企业执行人员。主要包括财务会计人员和受指派从事相关工作的其他人员。第二，本罪目前采用单罚制，即代罚制。犯罪主体是单位，受刑主体是直接负责的主管人员和其他直接责任人员。值得注意的是，《刑法修正案（十一）》草案对本罪关于单位是否处罚进行了一些修正：“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚”。周老师认为，此规定并不意味着本罪的刑罚处罚由单罚制变成了双罚制。“单位犯前款罪的”指犯第二款罪，是针对新规定的控股股东、实际控制人犯罪而言的，而不是指犯第一款罪。如果要包含第一款，刑法中会明确说明，如欺诈发行股票、债券罪的新修订中就明确写明“单位犯前两款罪的”。实践中，控股股东、实际控制人既有自然人也有单位。所以草案第三款主要是针对控股股东、实际控制人是单位的时候，可以认定为作为控股股东、实际控制人的单位犯违规披露、不披露重要信息罪，对其双罚。由此，本罪“单位犯前款罪的”并不涵摄第一款，第一款规定的违规披露、不披露重要信息罪还是属于单罚制。

第五，该罪与相关犯罪界分认定。实践中，违规披露、不披露重要信息罪经常会与其他犯罪行为交叉出现，由此会涉及到此罪与彼罪和罪数问题，这里试举几例。1、该罪与编造并传播证券、期货交易虚假信息罪。实践中，会出现行为人在其公布的中期报告或者年度报告中，向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财会信息，又大肆宣传、传播的行为，如何认定？制造虚假的信息宣传传播符合编造并传播证券期货交易虚假信息罪，由此两罪出现交叉。对这一情形，如果都符合两罪的构成要件，可以认为是原因与结果的牵连，按照牵连犯的处罚原则处理。2、该罪与操纵证券、期货市场罪。实践中，行为人实施违规披露、不披露重要信息为操纵证券市场获取不正当利益或转嫁风险的可以认定为手段与目的的牵连，按照牵连犯的处罚原则处理。3、该罪与提供虚假证明文件罪。实践中，往往出现上市公司为顺利通过注册会计师的审计，串通会计师事务所或者注册会计师对虚假的或者隐瞒重要事实的财会报告出具虚假的审计报告进行披露的行为，对于会计师事务所等中介机构，尽管其与公司有通谋，因为有刑法的专门规定，可以单独认定为提供虚假证明文件罪。