把握刑民交叉的本质，处理好程序与实体问题
浙江大学互联网金融研究院副院长 李有星
围绕刑民交叉典型案件与裁判规则，就如何把握刑民交叉的本质，处理好程序与实体问题， 我主要谈五点思考：
思考一：刑民交叉的实质是什么？
刑民交叉案件一直存在，但总的说过去少，现在多，而且现在越来越多，多不胜数。为何会出现这么多刑民交叉案件？刑民交叉的根源性问题在哪里？刑民交叉案件为何会大量出现在金融、借贷、担保等财产交易型的商事领域？这一问题的本质是缺乏行政对商事行为边界的界定与监管，可以说是行政监管不到位的必然。行政管理或治理能力增强了，刑民交叉案件就会减少。
严格说，刑民交叉的概念不准确，应该是商事纠纷与刑事纠纷的交叉，即“商刑交叉”，但基于习惯就叫“刑民交叉”。我们都知道民涉及的是平等主体之间的财产关系与人身关系，纯粹的民不可能与刑事犯罪有交叉，基于“同一事实”更是不存在。在民法视野中，如《民法总则》中是没有法律责任这一部分的，有的仅仅是民事责任这一章。承担民事责任的方式主要有：（1）停止侵害；（2）排除妨碍；（3）消除危险；（4）返还财产；（5）恢复原状、修复生态环境；（6）修理、重作、更换；（7）赔偿损失；（8）支付违约金；（9）消除影响、恢复名誉；（10）赔礼道歉。承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。民事法律关系中主要有违约和侵权，这种民事违约和侵权较难与刑事犯罪联系。
刑事容易与商事交叉，尤其集中在需要政府监管的商事领域，如公司、合同、证券、银行、保险、借贷、担保等领域。商是推动社会财富增加和推动社会进步的核心力量，商事行为本身是受监管的行为，因此，凡是涉及商的法律制度中均有明确的法律责任，这种具体责任包括民事责任、行政责任和刑事责任。商事秩序和市场经济秩序主要依赖于行政监管的作用，只有商事行为突破行政监管的容忍度才会进入刑事制裁的范畴。刑事是一种严重违法社会秩序以后的不能包容的制裁手段，介入商事领域应当有限度和谦抑。
民（商）和刑能够交叉起来而且很多，其主要原因就是“重商不足”而“重刑过度”。一般情况下，行政机关维护市场经济的社会秩序，最主要的是尊重商事习惯、制定商事规则、明确市场准入条件、商事行为业务边界、明确商刑边界和监管底线（红线）。只有把边界进行划定清晰，让市场主体的商人有明确的预期、底线和边界，超越了边界、突破了底线，就是刑事制裁之时。这种行政责任与刑事责任边界划分并且做得好的是税法制度和税收犯罪问题，税收行政管理机关不移交之前属于行政监管范畴，刑事不介入，税收行政机构移交案件后，公安才介入。
我国目前的金融商事问题最复杂，金融法治程度严重不足，制度规范短缺明显。对于民间借贷等民间金融以及互联网、人工智能等新科技产生的新金融业态的监管不足，边界不清。这种情况下，就会产生较多的刑民交叉纠纷，甚至习惯于用“非法”和“变相”的理由调整商人行为。以“非法集资”“非法经营”“非法金融活动”“非法证券活动”等约束民营商人。事实上，一旦商事与刑事的边界不清，出现问题就是公安机关冲在一线处理，刑民关系真的变成复杂了。在行政监管不到位、规则不清晰的领域，就需要司法机关把这个边界搞清楚，清晰哪些情况不构成犯罪，哪些情况就是构成犯罪 ，从而减少刑民交叉的争议。
思考二：创新包容不够，政策性、制度性制造犯罪交叉。
我们处于一个日新月异的新时代，有很多事情是前面鼓励创新，后面看到副产品出现了，急速掉头，一个政策规定或制度制造一批犯罪，有的还溯及既往。本来是民事纠纷案件立刻成为了刑民交叉案件，案件数量大增。这个情况实际上是不包容和没有政策连续性的表现，这是很大的问题，值得重视和想法解决。
思考三：刑事过度介入民商事，出现投资者保护不足。
在民商事借贷案件中，大约有30％—40％的被告均会提出抗辩说出借人是“套路贷”。实践中，民间借贷、套路贷、职业放贷人、高利贷、黑恶势力等概念与相互关系、评判标准有模糊之处。罪与非罪之间，此罪与彼罪之间存在分歧。同时，合法民间借贷的债权人权益受到不当影响，“欠债还钱”的民间借贷法则受到挑战。借款人肆意指控出借人“非法高利贷”“套路贷”“暴力讨债”等，从而达到拖延或拒绝偿还债务、逃废债的目的。这导致正常民间借贷当事人的极度恐慌不安，给民营经济为主的区域营商环境造成负面影响。在扫黑除恶背景下，仍然要坚持法治原则，不能随意将合法的民间借贷行为定性为“套路贷”犯罪。
目前存在投资人不敢投资，有钱人不敢借钱、社会资金流动缺乏等情况。为什么会造成这种情况，因为有的地方打击“套路贷”过头了。以往民间借贷的规则有些被冲击了，边界开始模糊了。民间借贷是否就是非法金融活动？民间借贷是几千年的习惯，同时也是滋养浙江省民营企业发展的基础性东西。很多同志习惯于正规金融的治理思维，有的试图消灭民间借贷的存在。民间借贷利率比银行借贷利率高，为什么借款人还要借，不借不行吗？据统计，70%以上的中小微民营企业没有经过银行的资金支持，这些企业的生产经营资金就是依赖于民间借贷、民间资金的支持运转。正常的民间借贷有其自身规律，也不是一味的高利贷，是正规金融的有益补充，而且更加市场化和便利化。
现在往往把职业放贷人、高利率借贷作为是打套路贷的对象。仅从表面上把职业放贷人和高利率借贷当成“套路贷”打击是不充分的。“套路贷”的核心构成要素是以非法占有为目的而设置套路，形成虚假的债权债务关系，并借助虚假诉讼、暴力催收等手段实现占有目的。我们国家没有高利率禁止规定的，法院不保护超出年利率24％的规定，也仅仅是不保护，但没有禁止。民间借贷只要不发生纠纷双方自愿履行、确实真实意思表示，目前法律并不自然追究。因此，仅凭利率高这一要素不能认定“套路贷”。职业放贷人也不是认定“套路贷”构成要件，有规范的职业放贷人对民间借贷市场是有利的，国家有必要抓紧制定类如“放贷人条例”的规则制度规范放贷人行为。用身份论去判定合同无效是没有道理的，和原来的最高人民法院司法解释是矛盾的。
商法是保护投资者的利益和投资者有限责任作为出发点，目的是鼓励投资者投资。在投资者责任与债权人利益出现冲突时，优先保护投资者的有限责任权利，以免因投资而倾家荡产，为保护投资者有限责任的实现而设计了破产制度。可是，公司法相关司法解释突破公司法设计“初心”的规定，不断突破投资者有限责任的制度，过多追究背后投资人的无限责任。这是违法市场经济法规律的，也是引发刑民交叉案件频发、投资者保护不利的原因，需要适时纠正。
思考四：妥善处理公检法三家关系 ，强调检察院的监督作用。
刑民交叉问题说到底就是公检法三家的分工制衡关系处理问题，有时候个别主体会利用这种程序控制权、实体判断和财产处置关系袒护或为某些人谋取不当利益。因此，要强化检察院对刑民交叉案件中程序、实体和财产处置的全面监督，使刑民交叉案件实现形式和实质正义处理。
程序关系上主要有：（1）法院裁定驳回起诉后移送公安，公安不立案。（2）公安立案，要求法院移送，法院认为不属刑事而不移送。（3）公安立案，但查证后认为罪不成立而撤案，特别是撤案后严重损害了民事权利人的权利。上述这几种情况都需要检察机关监督以避免不良产生。如本期案例中的“洪聪聪诉曹正林、杨翠龙等民间借贷纠纷案”中，二审法院发现该案存在诱使被害人签订“借贷”“担保”协议、制造资金走账流水等虚假给付事实、故意制造违约、借助诉讼程序意图非法占有被害人财物等明显的“套路贷”特征，依职权对此进行了调查和取证。经过与各方当事人的单独谈话，以及对各方当事人提交的证据逐一比对分析，最终认定该案涉嫌“套路贷”，存在诈骗犯罪之嫌疑。并认为必须依赖刑事案件的处理结果而定，据此裁定驳回起诉。但是，如果公安不立案，或者立案后查证“套路贷”不成立，最终当事人只能回到法院起诉。其中，各个阶段的时间、程序等都是问题。所以，原则上法院主动以涉嫌刑事犯罪的理由裁定驳回起诉存在风险，需要谨慎。值得特别一提的是，不要给民事法官过度的刑事审查压力。民商事法官和刑事法官的各有自已独特思维，民事审查案件中涉嫌刑事的手段有限，民事法官只要尽到注意义务和按照标准程序的要件审查就可以了。
思考五：关于刑民交叉财产处理问题。
财产处置中的“以刑代民”的情况很多，需要平衡民商事主体的财产利益和刑事案件相关人的财产关系问题。虽然刑民责任不同，但各主体的财产权益上应当公平对待。另外，有的案件中，特别是非法吸收公众存款、骗取贷款等案件，存在借助部分涉刑事的财产无端剥夺企业或个人的全部财产，甚至有的提出将这些未涉刑财产充公给政府当费用。法院执行和政府处置不是一个概念，也需要一个标准规则和程序，否则十分混乱。
文章来源：《法律适用》2019年第16期
